О вычете НДС

Могу ли принять к вычету НДС (сделать запись в книге покупок) ранее исчисленный и уплаченный с аванса полученного по дог. генподряда?Ситуация: расторгнут в одностороннем порядке дог.генподряда Заказчиком, по решению суда Гарант осуществил оплату банковской гарантии в обеспечение возврата аванса полученного генподрядчиком.У генподрядчика в учете теперь аванс перед заказчиком зачтен (погашен) оплаченной банк. гарантией, а перед банком появилась задолженность в виде возмещения самой гарантии и и расходов по ней (гарантии).Вот и появился вопрос с НДС. Спасибо

Отвечает Ваш персональный эксперт

Официальных разъяснений о вычете НДС с аванса в такой ситуации нет. Скорее всего такой вычет вызовет претензии со стороны проверяющих, так как при расторжении договора фактически организация не вернула контрагенту аванс. По общему правилу, если за организацию с кредитором расплатился поручитель, задолженность нельзя считать оплаченной пока не погашен долг перед новым кредитором – поручителем. Это следует из пункта 1 статьи 365 Гражданского кодекса РФ, подпункта 3 пункта 1 статьи 268 и абзаца 1 пункта 3 статьи 273 Налогового кодекса РФ. Аналогичные выводы содержатся в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 25.04.2017 №№ Ф05-4736/2017, А40-129188/2016. В аналогичной ситуации судьи поддержали налоговую инспекцию.

Обоснование

Из рекомендации
Ольги Цибизовой, заместителя директора департамента налоговой и таможенной политики Минфина России

Как начислить НДС с аванса в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг)

Вычет НДС с аванса

Когда и в каком размере продавец может принять к вычету начисленный с аванса НДС

Суммы налога, ранее начисленные с аванса, продавец (исполнитель) может принять к вычету:

? если товары, по которым получена предоплата, отгружены. Или же работы выполнены, услуги оказаны. Налог предъявите к вычету на дату отгрузки независимо от того, перешло право собственности от поставщика к покупателю или нет. При этом принять к вычету можно только ту сумму налога, которая начислена со стоимости отгруженных товаров, выполненных работ или оказанных услуг. К примеру, если аванс получен в размере 1 180 000 руб. (в т. ч. НДС – 180 000 руб.), а в счет этого аванса отгружено товаров на 118 000 руб. (в т. ч. НДС – 18 000 руб.), при отгрузке продавец может принять к вычету только 18 000 руб. (п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ, письмо Минфина России от 28 ноября 2014 г. № 03-07-11/60891);

? если стороны расторгли или изменили договор, по которому была получена предоплата, и поставщик вернул аванс покупателю. При этом в поле «Назначение платежа» платежки сумму НДС укажите отдельно. Даже если возвращаете аванс покупателю, который не плательщик НДС (п. 4 ст. 168 НК РФ). Налог предъявите к вычету после того, как возврат аванса был отражен в учете, но не позже чем через год после изменения или расторжения договора (п. 4 ст. 172 НК РФ). Переносить этот вычет на более поздние периоды нельзя: право возмещения НДС в течение трех лет на вычеты, связанные с возвратом авансов, не распространяется (подп. 1.1 ст. 172 НК РФ, письмо Минфина России от 21 июля 2015 г. № 03-07-11/41908). Обязательным условием для вычета НДС является уплата в бюджет налога с авансов (п. 5 ст. 171 НК РФ). При этом если поставщик получил и вернул аванс в течение одного квартала, то он вправе принять налог к вычету в том же налоговом периоде (письмо ФНС России от 24 мая 2010 г. № ШС-37-3/2447 (согласовано с Минфином России)).

<…>

Из рекомендации
Олега Хорошего, начальника отдела налога на прибыль организаций департамента налоговой и таможенной политики Минфина России

Как должнику отразить в бухучете и при налогообложении расчеты по договору поручительства

Если поручитель гарантировал поставщику (кредитору), что организация оплатит поставленные ей товары, то сумму вознаграждения поручителя в зависимости от принятой для целей налогообложения учетной политики можно учесть:
– в стоимости приобретенных товаров;
– обособленно в расходах, связанных с приобретением товаров (издержки обращения).

Это следует из статьи 320 Налогового кодекса РФ. Подробнее об это см. Как отразить при налогообложении приобретение товаров. Организация применяет общую систему налогообложения.

Если за организацию с кредитором расплатился поручитель, при налогообложении этот факт не учитывайте.

Это связано с тем, что поручительство (в т. ч. смена кредитора в связи с оплатой долга поручителем) не изменяет для должника порядок налогообложения самой сделки, по которой получена гарантия. Никаких специальных правил для этого в налоговом учете нет. Это следует из параграфа 5 главы 23 Гражданского кодекса РФ, глав 21 и 25 Налогового кодекса РФ.

Например, при кассовом методе стоимость приобретенных товаров, оплату которых гарантировал поручитель, учтите после их оплаты поставщику и реализации покупателю. При этом, если за организацию с кредитором расплатился поручитель, товары оплаченными не считайте, пока не погасите задолженности перед новым кредитором – поручителем. Это следует из пункта 1 статьи 365 Гражданского кодекса РФ, подпункта 3 пункта 1 статьи 268 и абзаца 1 пункта 3 статьи 273 Налогового кодекса РФ.

<…>

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.04.2017 №№ Ф05-4736/2017, А40-129188/2016

<…>

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что инспекцией представлено достаточно доказательств, подтверждающих получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, в виде завышения вычетов по налогу на добавленную стоимость; приведены доказательства согласованности действий общества с контрагентами, направленные на необоснованное возмещение НДС из бюджета.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции согласился.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежат ввиду следующего.

<…>

Как установлено судами обеих инстанций, исчисленная обществом сумма НДС заявлена к вычету в связи с расторжением договора подряда N ИЦ-01-08/499/0213-2-76-01 СМ/08, заключенного между обществом и ОАО «ФСК ЕЭС» (заказчик). Сумма предоплаты, полученная в рамках указанного договора, обществом заказчику не возвращалась.

При этом, в рамках банковской гарантии, выданной ОАО «Альфа-банк» (гарант) в пользу ОАО «ФСК ЕЭС» (бенефициар), после получения уведомления от ОАО «ФСК ЕЭС» о расторжении заключенного ранее договора подряда N ИЦ-01-08/499/0213-2-76-01 СМ/08 и возврате неотработанного аванса, гарант (ОАО «Альфа-Банк») на расчетный счет ОАО «ФСК ЕЭС» перечислило денежные средства в истребуемой сумме.

Погашение задолженности перед гарантом Обществом не осуществлялось.

<…>

Согласно абзацу 2 пункта 5 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата сумм авансовых платежей.

Вычеты сумм налога, указанные в пункте 5 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа (пункт 4 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в случае расторжения договора либо изменения его условий, указанные положения Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают необходимость возврата авансовых платежей, как условия для применения налогового вычета.

Как установлено судами и обществом не опровергается, фактический возврат аванса в адрес заказчика (ОАО «ФСК ЕЭС») обществом не производился.

При этом судами обоснованно отклонены доводы общества о том, что денежные средства, уплаченные ОАО «Альфа-Банк» в пользу ОАО «ФСК ЕЭС» по банковской гарантии являются по своей сути возвратом аванса, полученного обществом от заказчика в счет будущего выполнения работ.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно статье 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Таким образом, как правильно указано судами, банковская гарантия, исходя из анализа приведенных норм, представляет собой обеспечивающее обязательство.

Осуществление гарантом выплаты по банковской гарантии погашает в соответствующей части основное (обеспечиваемое гарантией) обязательство принципала перед бенефициаром, вследствие чего бенефициар не вправе требовать от принципала исполнения обязательства в данной части, а гарант, напротив, приобретает право требовать от принципала возмещения выплаченной по гарантии суммы.

В соответствии со статьей 379 Гражданского кодекса Российской Федерации право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Таким образом, судами правильно указано, что в случае, если налогоплательщик (подрядчик) фактически не осуществлял возврат авансовых платежей в адрес заказчика и не погасил задолженность перед гарантом, у налогоплательщика (подрядчика) не возникает оснований для принятия к вычету налога на добавленную стоимость, исчисленного и уплаченного в бюджет с сумм авансовых платежей.

<…>

Исходя из изложенного, судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, правильно применены нормы материального и процессуального права.

Доводы заявителя кассационной жалобы о несогласии с оценкой судами имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражными судами первой и апелляционной инстанции при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.

<…>

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ